常见劳动争议风险防范
2016-07-29 15:55:46   来源：   点击：

      一、制定规章制度的风险防范
      （一）规章制度不合法将会带来以下风险：
      1、不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。 
      2、用人单位可能承担行政处罚和赔偿责任。 
      3、劳动者可以解除劳动合同。
      4、用人单位失去了抵御劳动争议风险的能力。
      （二）防范措施：
      要保证用人单位制定的规章制度具有法律效力，应当具备三个条件：
      1、规章制度的内容须合法
      2、制定和通过要经过民主程序 
      3、要向劳动者公示
      二、订立劳动合同的风险防范
      （一）劳动合同的主体必须合法
      （二）劳动合同的内容必须合法
      1、凡是法律法规对劳动合同的内容有具体规定的，劳动合同约定的事项应以法律法规的规定为准。
      2、凡是国家法律、法规有禁止性规定的，订立劳动合同时不能突破。
      3、订立劳动合同的程序必须合法，劳动合同必须是书面形式。
      4、约定的试用期必须符合规定。
      5、防止劳动合同无效。
      三、不依法签订劳动合同的风险防范
      （一）不依法签订劳动合同的法律风险
      1、支付双倍工资的风险。
      2、无固定期限劳动合同条件成立的风险。
      3、支付经济补偿金的风险。
      4、劳动者可以随时离职，将影响用人单位正常的生产经营秩序。
      5、无法对涉及商业秘密或竞业限制的劳动者进行有效约束。
      6、无法约束用人单位出资培训的劳动者提前离职。
      （二）防范措施：
      1、用人单位要建立先签劳动合同后用工的良好习惯，最迟应在用工之日起一个月内签订劳动合同。
      2、原有劳动合同到期后，双方继续合作的，也应在一个月内签订劳动合同。
      3、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。
      四、不依法订立无固定期限劳动合同的风险防范
      （一）不依法订立无固定期限劳动合同的法律风险
      用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。
      （二）防范措施：
      劳动者一方不愿签订无固定期限劳动合同的，用人单位要保留通知其签订无期限劳动合同的书面通知和送达的证据，防止其恶意不签订无固定期限劳动合同进而索要双倍工资。
      五、解除劳动合同的风险防范
      （一）违法解除劳动合同的法律风险
 　   1、按劳动者要求继续履行劳动合同。
 　   2、按劳动者要求赔偿解除劳动合同期间的工资。
 　   3、按劳动者要求支付双倍补偿金。
      （二）防范措施：
 　   1、“在试用期间被证明不符合录用条件的”，需要用人单位举证。
        2、“严重违反用人单位的规章制度的”，需要用人单位举证。
 　   3、“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，需要用人单位举证。
 　   4、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，需要用人单位举证。
 　   5、员工“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效”的，用人单位应举证。
 　   6、员工“被依法追究刑事责任的，用人单位应举证提供检查机关、人民法院的相关追究刑事责任的证据”。
 　   7、“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，用人单位需要举证。
 　   8、“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位应举证。
  　  9、“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，用人单位需要举证。
 　   10、经济性裁员。 是经济性裁减人员的法定程序。因此用人单位应负责提供相应证据。
      六、终止劳动合同风险防范
      法律风险提示：
      1、 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。
      2、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
      实务操作注意事项：
      用人单位要严格执行法律对劳动合同期限届满，法定顺延的特别规定。
      1、女职工孕期、产期、哺乳期，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
      2、因病职工在医疗期内不得终止。劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
      3、工伤职工在停工留薪期内的劳动劳动合同不得终止。
      4、劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位不应扣押其档案或者其他物品。
      七、解除、终止劳动合同手续风险防范
      法律风险提示：
      1、 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同关系的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
      2、劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动档案或者其他物品的，以每人五百元以上二千元以下的标准处罚。
      实务操作注意事项：
      用人单位解除或者终止劳动合同必须在十五日内出具书面证明并且送达员工，否则解除或者终止劳动合同决定不生效。
      实务中用人单位要注意的问题：
      1、用人单位解除或者终止劳动合同时必须出具书面证明，在出具的书面证明中应当注明解除或者终止劳动合同的时间、理由、依据等相关事项。
      2、用人单位出具的解除或者终止劳动合同书面证明应当送达员工本人。
      3、用人单位应当在规定时间内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，以便利劳动者重新就业和社会保险关系的及时接续。
      4、劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位不应扣押其档案或者其他物品。对劳动者依法解除或者终止劳动合同的行为有异议的，可以通过仲裁或者诉讼途径解决。
      八、解除或者终止劳动合同的经济补偿
      1、解除或者终止劳动合同支付经济补偿金的条件。
      2、解除或者终止劳动合同支付经济补偿金的标准。
      3、解除或者终止劳动合同支付经济补偿金的特别规定。
      法律风险提示：
      用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
      1、未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
      2、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
      3、安排加班不支付加班费的；
      4、解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
      实务操作注意事项：
      1、用人单位应当向劳动者支付解除或者终止劳动合同经济补偿的法律依据。
      2、经济补偿的年限与标准。
    （1）解除劳动合同的经济补偿年限为本单位工作年限每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。
    （2）月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
    （3）终止劳动合同经济补偿的年限， 按2008年1月1日《劳动合同法》实行起计算。
      3、支付经济补偿的年限与标准的限制性规定。
      九、违约金约定风险防范 
      法律风险提示：
      用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。(劳动合同法22条23条除外)
      实务操作注意事项：
      1、用人单位不能任意与员工在劳动合同中约定违约金，对符合以下条件的员工可以在劳动合同或者保密协议的竞业限制条款中约定违约金。
      （1）用人单位为其提供专业培训费用，对其进行专业技术培训并与其订立协议，约定服务期限的。
      （2）对负有保密义务的人员并在劳动合同或者保密协议中有竞业限制条款约定的。
      2、用人单位符合规定与劳动者约定服务期的，约定违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
      3、用人单位符合规定与劳动者约定竞业限制并约定违约金的，在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿。
      4、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的期限不得超过二年。
      5、不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
      6、用人单位如何依法执行违约金制度。